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从讼师到律师之路有多远

发布时间:2016-1-23 9:30:29                  点击次数:466

2015年是中国“依法治国”的开局之年,也是中国律师的多事之秋。当前路不甚清晰之时,也许回头看看来路,能让我们更坚定地找到方向。

一、中国传统文化中自生的“讼师”形象

律师制度的起源,可以追溯到公元前二、三世纪的古罗马。这并不是历史的偶然,而是因为古罗马有发达的小商品经济及较完善的奴隶制民主制度。但是我国缺少律师制度生成的土壤,从经济上而论,在我国漫长的自然经济或半自然经济条件下,生产活动的封闭性和保守型,使得社会生产主要是以血缘关系展开,产品交换的不发达使得维护交易安全的一般强制性规则的需求并不明显;从政治上而论,传统中国社会奉行大一统观念,君权神授,神圣不可侵犯。行政与司法合一,行政权以绝对的权威介入纠纷。各级官吏对于一般轻微案件,以化解、调处为原则解决纠纷。对于严重犯罪,则予以严惩。被告人只是被审判的对象,没有任何权利保障可言;从文化上而论,儒家学说在中国长期居于主导地位,儒家强调“和为贵”,主张“礼优于法”,认为用法律维护社会秩序不是最佳的治国之道,血缘情感、伦理道德等成为一个国家通行的主体精神和社会规则。当法律都无用武之地,更不可能产生对律师职业的需求。相反,在儒家思想的影响下,社会上形成一种“讼终凶”的法律观念,并使得中国律师的萌芽—“讼师”,一直处在历史的幽暗处,无法在法庭生根发展。

“讼师”,又称“讼棍”,是中国律师制度产生之前,替打官司的人出主意,写状纸的人。这一职业从未得到中国传统社会的认可,历代封建法律都以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为业的讼师,他们被视为不敬道德文章,专长于“操两可之说,设无穷之辩””的道义小人。《唐律·斗讼》规定:“诸为人作辞蝶,加增其状,不如所告者,笞五十。若加增罪重,减诬告一等。”宋代更是有过之而无不及,衙门每结案之前,几乎必先办讼师。清末社会为满足民众法律服务的需求,则采取了一种变通的策略:一方面延续历朝历代的做法,从法律上禁止讼师以私人身份从事法律服务。另一方面,建立由官府把控的“代书”,专门为寻求法律帮助者撰写符合官府要求的状纸,但是绝对不允许他们在社会上独立执业,更不用说在法庭上占据一席之地。可以说,中国历史上从未出现过以法律为生,为他人维权的律师。在社会逼仄的夹缝中苛延残喘的讼师,在社会中根本没有存在的正当性,更遑论其政治和法律地位。


二、作为“舶来品”的现代律师制度

十七、十八世纪资产阶级启蒙思想家伏尔泰、孟德斯鸠、卢梭等提倡“天赋人权”,宣扬自由和平等,号召追求政治民主、权利平等和个人自由。以此为思想武器,在资产阶级对封建等级制度、宗教特权和司法专横的民主革命斗争过程中,现代律师制度也得到较大发展。资产阶级革命成功之后,各国都用宪法或法律肯定了辩护制度,确定了律师的法律地位。比如,1791年《美国宪法修正案》规定被告人在一切刑事诉讼中享有律师为其辩护的权利。法国十九世纪的政治思想家托克维尔在《论美国的民主》中认为律师是“平衡民主的最强大力量”,在“行将诞生的民主政治社会负有重大使命”。由此可见,现代律师制度完全契合了资产阶级对政治民主和个人权利的追求,从而内化为其社会制度中的一个重要组成部分,并得到充分、持续地发展。由此,律师与检察官、法官共同组成法律职业共同体,在维护社会公平和正义方面具有同等重要的地位,其以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值取向。正是基于此,律师在西方社会享有较高的社会地位,在美国更有“律师治国”的传统。

相较于西方现代律师制度的发展自生于社会思想和政治变革的需求,我国的现代律师制度肇始于清末变法改制仿效西方典章制度,其目的是消除西方列强在中国的治外法权以重整治权,可以说完全是迫于外部压力不得已而为之的“舶来品”。自清政府1912年颁布实施《律师暂行章程》算来,中国确立现代律师制度已有百年历史,但是其间并未得到持续发展。新中国建立后取缔了国民党时期旧律师制度,1955年开始在全国范围内建立新的律师队伍。但受1957左倾思潮影响,律师制度受到很大冲击,1959年司法部被撤销,律师制度随之夭折,直至1978年12月中共十一届三中全会后恢复重建。由此可见,我国的律师制度不仅很难说有历史传承,可谓“先天不足”。在后天的发展中,更是因为它与中国传统文化的抵牾,而处于一种“后天失养”的状态。    

在律师制度正式确立后的第三年—1915年7月,暴风骤雨般的政治革命暂告一段落后,旧势力卷土重来,北洋政府公布实施《律师应守义务》,将语意含糊的“帮抗诉讼、教唆供述”作为惩戒内容,法律上强加律师“消极诉讼”的义务,实际上是企图将刚刚生长的现代律师从法庭上逼回到传统“讼师”的角色,可以“代书”状纸,但是决不能“扰乱法庭”。1934年南京政府司法部颁布的《整饬律师风纪通令》,将“强词夺理,为冗长陈述”、“挑唆诉讼”、“阻止当事人和息”等都作为“漠视职责与道义”的行为加以惩治。《刑法》更将所谓“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”纳入到妨害秩序罪中加以处罚。由此可见,中国虽然迫于外部压力引进了西方的现代律师制度,但是在一个有着数千年“官本位”思想、轻讼贱讼传统的历史古国,新制度在旧文化中的生根生长面临双重危险,或因与旧文化的抵牾而遭排拒,或为适应环境而丧失现代精神发生蜕变。与西方现代律师制度相比,中国的律师制度并没有与民权很好结合,从而内化成国家基本政治制度的一部分,成为司法民主精神的外化,而更多是一种缺少制度支撑和民主精神浸染的现代标识。


三、扰乱法庭秩序罪的修改

文化是一个民族在漫长的历史进程中形成的、渗透到民族血脉中的集体记忆。如果说制度是刚性的存在,文化则是容纳制度的、无所不在的柔性氛围,两者相互依存、相互影响。与文化相融的制度能够得到很好的贯彻和发展,与文化异质的制度则会受到排斥或者在实施中变异。但是,制度对文化的反作用也是不容忽视的。虽然现代律师制度在中国的确立,并不是一种自发的选择,更多是为抵抗外敌的权宜之计。但是无可否认,现代律师制度的确立开启了普通民众权利意识的大门,也构建了律师资格准入、社会法律服务、行业自治等基本框架制度。当时代的车轮行进到二十一世纪,国门大开、市场经济初建,宪政、法治、人权、平等和自由已经成为普世价值,现代律师制度之于中国,则是如何在制度框架中填充法治的精神和民主的血肉,从而让律师真正成为国家与社会二元结构中的社会法律力量,并在促进司法民主和司法公正方面起着无法替代的作用。

今天的中国律师在法庭设置上看似与公诉人平起平坐,但是实质的控辩平衡仍是难以企及。即使在现代法庭的三角形结构中,律师在形式上是不可或缺的一角,但是实质的作用乏善可陈,更谈不上对律师发自内心的尊重。归根溯源还在于传统的讼师从来都是被排拒在法庭之外的,我们缺少律师参与法庭审理的传统,更谈不上对律师辩护的需求。律师更像是一个闯入者,打破行政长官独审独裁的局面,因而他被看成是“挑刺”、“捣乱”的。近几年来,随着律师刑事辩护的深入,控、审主导法庭的局面被打破,从而导致“控辩冲突”和“审辩冲突”的现象一再上演。除去法庭缺少明确、具体的庭审规则的原因,不可否认,其中不乏律师可检讨之处。但是我们更应该看到,在律师执业权益保障不力、缺少有效救济的情况下,庭审冲突恰恰是庭审实质化的表现,而这正是“建立以审判为中心”的诉讼制度改革的目的。虽然距离完全实现还有不小的距离,但是这种距离的缩短有赖于采取各种措施保障律师的辩护权和法院的独立审判权,从而真正实现控、辩、审三方作为一个法律共同体,在追求司法公正的目标之下,在平等尊重的法庭环境中各司其职,以控辩真正对抗的庭审,约束和引导侦查权和公诉权,从而实现审判中心主义和司法公正。而不是以任何一方的权力压制权利,在“和谐”的氛围中让审判成为“走过场”。

当以法律为武器的律师“死磕”法庭成为一种并不偶然的现象,我们应该思考的是,在控辩审的法庭结构中,审判权是高于辩护权和公诉权的最终裁判权,律师所有的辩护工作必须得到法庭的认可才能真正维护委托人的权益,并得到委托人和社会的肯定。那么,律师有什么动机要在法律阵地丢盔卸甲,赤膊上阵,冲撞最终决定其委托人命运的法庭?只有一种解释,那就是法庭不讲法。律师如要不负委托,则无其他选择。所以,正如人所言:“律师不像律师,是因为法官不像法官。”

《刑法修正案(九)》(草案)关于扰乱法庭秩序罪的修改,之所以引起法律人的热议,是因为所有的法条是死的,它的生命和意义取决于执法者的观念。在我国的法庭缺少尊重律师的传统,控、辩、审三方冲突不断升级的背景下,我们不从根本上打破控、审配合、法庭不独立的格局,而是从制裁这些原因导致的现象着手,无异于缘木求鱼。如果该修正案得以通过,在目前的法律文化和司法环境下,律师很可能被法庭控制。而在公检法三方配合格局不改的情况下,法庭则很可能被公诉人控制,那么“庭审中心主义”将成为空中楼阁,法庭只能为权力机关背书。一旦律师沦为法庭的摆设,被告人则可能沦为权力刀俎下的鱼肉。

其实,各国针对扰乱法庭秩序的行为,都是从平等规治各个诉讼参与者着手,在司法实践中也未明显将矛头指向律师。我国扰乱法庭秩序罪的修改之所以引起法律人的广泛质疑,根本原因还是在于我们缺少一个独立、获得敬重的法庭以及一个获得传统文化尊重和认可的律师职业,在此背景之下,扰乱法庭罪成为法庭制约律师的利器并不是杞人忧天之虑。更可悲的是,该法条的修订与民国时期对律师的惩治如出一辙。从清末颁布《律师暂行章程》到民国整肃律师,从文化大革命取缔律师到律师制度重建和发展,历史的年轮颠簸向前不过百年时光,“讼师”这个在千年中国历史中从不曾清晰、脆弱不堪的身影却从未在我们的观念中远离。“往者不可谏,来者犹可追”,从讼师到律师,一字之差,却需跋涉迢迢千里。而这也正是中国律师的困境和历史使命!


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