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《中国律师制度研究》(节选)

发布时间:2016-1-23 9:27:20                  点击次数:532

(阙第一章)


律师的角色

“我们首先要做的,就是杀光所有的律师。”这句HENRY VI里的著名台词使得威廉 莎士比亚对律师的厌恶永世流传。400年过去了,人们对律师的憎恨与日俱增,并不断强化。考虑到所有这些仇恨,在探讨中国律师之前,我们应该先停下来,转而首先认真探究律师这一职业群体的普遍特征。既然人们对律师的评价如此不堪,那为什么律师行业能够持续繁荣呢?为什么律师经常倍受指责?律师的工作又创造了哪些抵消了这些指责的正面价值,从而维护了律师日常工作的合法性?


有组织的政府和法院系统对于社会来说至关重要,如果我们赞成该假设,那么律师的出现就是十分自然的事情。如果你必须去法院寻求保护或者开脱自己的责任,你会选择只身出现法庭上,还是会选择带上一个终其一生都在研究法庭行为的帮手?答案很明显:任何理智的人都会更倾向于带个顾问出现在法庭上。当然,如果能够采取措施,避免吃官司上法庭,自然是更好的事情。其实,法律职业就是循着这些逻辑建立起来的。(P8,the third line) 律师行业分成两大基本类别:诉务律师,非诉律师。两者的区别理解起来很简单:诉务律师处理与进法院打官司有关的所有事宜;非诉律师则采取预防措施,尽全力帮助雇主免于卷入诉讼案件。 非诉律师的工作包括谈判和签订合同,通过有法律约束力的协议来规范当事各方的关系等等。无论是诉讼还是非诉,客户聘请律师的目的都是希望能获确定性。通过雇佣律师, 客户可以减少诸多不确定性,例如其他当事方提起诉讼的方式和可能性,法庭的管辖权,以及and the limitless power of the state will be brought to bear in the life of the indivudual.


为了最有效的帮助客户,一名律师必须做其客户忠实的代理人。这意味着律师必须将客户的利益和问题视为律师自己的利益和问题。这样的代理关系是律师伦理道德最重要的特征。为维护该代理关系,律师必须避免与客户所有可能的利益冲突。因此,律师应避免与自己的客户做生意。基于同样的理由,律师道德上被要求拒绝新的客户,如果律师代理该新客户会使老客户利益受损。P8. 从这个意义上说,律师个人保持独立还远远不够。整个律师界都必须自治以及独立执业。


咋一看,律师似乎是各类冲突的核心人物,从孩子抚养权争议到相邻产权划界争议,反垄断调查,乃至佛州选票诉讼。但是并非所有的争议都适合通过律师解决。律师仅仅适合处理法律上可以矫正的纠纷(legally redressable)。例如,一个孩子有很多权益,其中一些是受到法律保护的,其他的则不受保护。受法律保护的权利和利益显见于各种法律渊源,比如成文法,普通法,以及法律原则。根据美国统一婚姻和离婚法,一个孩子有权从父母处获得抚养费直到其成年为止。为执行该项权利,国会创设了一个公共服务机构:Federal Parent Locator Service. 该机构许可任何经批准的个人获得并发送关于抚养费支取的信息。一些州也许可法院扣发拒不支付抚养费的父母的薪水。因为抚养费是法律明文保护的未成年人权益,一名律师才能帮助孩子或孩子监护人索取抚养费。另一方面,孩子有权和父母双亲一起居住,直到成年,但是这项权利不受法律保护。因此,没有律师会浪费精力去说服法官以期强令父母双方居住在同一住所。


律师的核心工作之一就是帮助客户确定自己的哪些权益受到法律保护以及可以哪些权益可以主张为受到法律保护。P9. 这项工作极富挑战性,因为法律充满了模糊和有争议解释。法律原意是个谜(the idea of the law is a myth)。法律是大众对法律条文的共识(consensus),而这一共识总是在变化中。例如,自美国建国以来,受法律保护的美国公民婚姻权就经历了巨大的变化。1862年,美国国会制定了Morill Anti-Bigamy法案。该项由林肯总统签署的法案将重婚罪规定为刑事重罪,并处以500美元或者5年的徒刑。1882年,美国国会通过了Edmunds法案,拥有多个配偶的人,不用经过审理,将被直接判处终身监禁。1904年,犹他州的魔门教徒正式宣布放弃一夫多妻制,并将以后参与一夫多妻的教徒逐出教门。1967年,美国最高法院在 Loving v. Virginia 案中,推翻了antimiscegenation laws, 以及禁止异族通婚的法律。1996年,克林顿总统签署Defense of Marriage法案。该法案将婚姻定义为一个“男人和女人之间的联盟”。根据这项法案,即使一个州认可同性恋婚姻,其他州都不会被要求承认该同性婚姻。该法案同时禁止联邦政府认可同性恋婚姻。马萨诸塞州和加州分别于2004年和2008年认可了同性恋婚姻。每次法律变革的背后都存在着一对矛盾观点的,一夫一妻和一夫多妻,族内通婚和异族通婚,以及最重要的,同性婚姻和异性婚姻。为各自客户辩护的律师不会提交对于法律条文的共同解释。相反,通过强调对其有利的法律条文,以及弱化对其不利的法律条文,律师会努力去创立新的关于现存法律的共识。在说服法官相信自己当事人的利益是受法律保护的过程中,律师重新定义了适用于每一个人的法律权益。


如同律师可以追求的利益种类受到诸多限制一样,律师可以追求的利益的限度也受到诸多限制。在对律师的诸多非议里,最普遍的一个观点是:律师做且仅做一件事,撒谎。大量关于律师的笑话与此有关。例如,“律师死后干些啥呢?”“继续撒谎”。这里,P10. 在现实生活中,法律职业禁止律师进行错误表述。在美国,美国律师协会通过出台职业规则提高法律职业道德,其中最重要的就是Model Code of Professional Responsibility. 该道德规范于1969年8月12日经众议院表决通过,并被绝大多数州以及联邦司法管辖区采纳。该规范的Rule 4.1条明确规定,


“在代理客户过程中,一个律师不可以有意 (a)就重大事实问题和法律问题向第三方做错误说明;或者(b) 没有将重大事实披露给第三方,当披露事实对于避免被代理人刑事或者欺诈行为是有必要的时,除非该披露被Rule 1.6禁止。

类似的,rule 8.4(c) 也规定,“律师从事的不诚实,欺诈,欺骗,或者歪曲等行为,属于职业渎职行为。” 最后,rule 3.4(b)规定,“律师不应该歪曲证据,协助证人做虚假陈述,或者引诱证人作伪证。” 如果一个律师被发现已经违反了任何上述法规,她都将受到纪律处分。根据渎职情节不同,律师可以被处以剥夺律师资格,罚款,甚至徒刑。


道德规则禁止律师做出错误说明,但是却并不要求律师必须诚实。这看起来是自相矛盾的规定。难道禁止错误说明和诚实不是一回事吗?但是法律上,两者确实不是一回事。诚实要求全部,客观的披露事实。律师并不被要求做到这一点,相反,律师其实应该不披露对其客户不利的事实。除了不许做虚假说明,律师应该为自己客户积极辩护,同时,为了自己客户利益最大化,还应该省略,编辑,突出对自己客户有利的事实。毕竟,P11. 律师是受雇于客户,并维护其合法利益的专业人士。


为什么客户不能自己处理自己的法律事宜呢?为什么要雇请个代理人?就算聘请代理人是必须的,那凭什么律师比其他人更适合做代理人呢?答案就是,律师所受的训练使得律师比普通人能更好的维护当事人的利益。尽管不存在只有律师才能看到“法律秘笈”,但是现代法律已经变得的如此复杂和冗长,以至于任何人,哪怕是最博学的律师,都无法了解法律的全部内容。因此,大多数律师都有自己的专长,都仅仅是某一个特定法律领域的专家。相对于普通人,律师也更熟悉法院庭审的程序和惯例。没有请律师的当事人,往往因为不熟悉这些程序和惯例导致自己的权益受损,或者延误了庭审速度。律师的另外一个优势就是律师更熟悉法律的司法解释标准。即便在最透明的社会,法律文本本身并不会说明该法律最终会被如何解释和实施。举例说明,伊利诺伊州的交通法规明确规定,Stevenson 高速公路的最高限制时速为55英里/时。但是芝加哥的居民都知道,即使车速超过最高限制时速3到7英里/时,驾驶员也不会受到处罚。一方面,他们知道当地警察的雷达测速仪无法精确测算车速的细微差别,另一方面他们也知道当地政府也没有兴趣追讨因为驾车超速导致的小额罚款。类似的,律师,基于其办案经验,比普通人更熟悉如何查询法律,理解法律,以及实施法律。


至此,我们已经阐述了律师在法律职业领域扮演的角色。接下来,我们将描述律师在政府里经常扮演的角色。绝大多数美国总统都曾经是律师。Mahatma Gandi,David ben Gurion都曾是律师。绝大多数美国国会议员都是律师。Felipe Calderon,Nicolas Sarkozy 都是律师。甚至 Valdimir Putin 都有法律学位呢!在世界上几乎每一个国家,律师似乎天生就喜好爬上政府最高权力宝座。但是,有一些国家的最高领导人不是律师出身。中国就是这样一个国家。例如,胡锦涛是水电工程师,温家宝是地质工程师,江泽民是电子工程师。这就引发了一个有趣的问题:一个由律师治理的国家,一个由工程师治理的国家,两者有何区别?工程师擅长建设,律师则善于管理。两厢比较,谁是一个国家最急需的?这个问题的答案取决于该国所处的历史发展阶段。如果一个国家缺少雄厚的基础设施建设,那么工程师就会被委以重任。 基础设施建设甫定,律师就会受到重视。这个规律是由Alford教授总结的,并且他还提醒我们注意“从士兵到工程师,再到律师”的发展轨迹,这条轨迹在中国台湾地区,韩国等地区和国家得到了印证。


中国看起来很有可能进入到了这条发展轨迹的最后阶段。这条轨迹的第一阶段由毛泽东,周恩来,邓小平完成,他们都是革命者。第二阶段则是江泽民,胡锦涛和温家宝,他们都是工程师。在中国共产党第十七次党员代表大会上,两个人被推举为政府两个最重要职务(国家主席,国务院总理)的候选人。其中之一者,习近平,拥有法学博士学位。现在还无法知道两个候选人分别会担任哪个职务。因此,律师成为下任中国领导人是很有可能的。无论习先生是否最终荣任要职,拥有法律学位的政坛人物越来越多的受到重用更能证实中国未来的发展方向。2008年,财经杂志,堪称中国的the Ecomonist,刊发了题为“值得关注的面孔”的文章。该文指出党内有12位政坛新星。其中,两人有工程师学位,四人有法学博士学位。 上海市政府定期会发布政府职位需求列表,以及各个职位要求的专业背景。根据2008年初发布的列表,几乎10%的职务要求候选人具备法律学位。综合以上事实,中国似乎很有可能正在进入发展轨迹的最后阶段。


本章开头提出了一个问题:为什么有人需要律师?通过本章对律师角色(分别在法律职业领域和政府内部)的解释,这个问题已经部分得到了解答。读罢本章,相信莎士比亚先生会无比失望的意识到,杀光所有的律师是不可能的。


第二章

文化背景


任何正在与中国打交道的人都会告诉你中国律师在商业,政府,以及社会领域正扮演着越来越重要的角色。本书的目的就是解读中国律师日益增长影响力,并且展望中国律师未来的发展。为此,似乎本书应该首先阐述中国律师现实的社会地位。但是,如果没有合适的历史叙事大背景,对律师现实社会地位的阐述就是徒劳无益的。


中国律师目前的处境是中国近代社会风潮激荡碰撞的结果。P15. 与狂暴动荡的历史背景相比,很明显,本书接下来对中国律师的论述就只不过是一个正在崛起的职业团体的小故事了。中国的近代历史集中展现了规模最大,历史最古老的文化踱进现代文明门槛的艰难,同时,这也是一个有关沉睡百年后重新崛起的故事。这是一个正在我们眼前徐徐展开的21世纪的历史。


这一宏大叙事带来的冲击和影响裹挟着所有的人,所有的团体以及他们的思想。所以,近距离确定这一叙事的起点和重点已经变得十分困难。我们现在能做的就是尽量爬到足够高的观察点,远距离鸟瞰历史,进而理解这幅展现在我们面前的画卷。这就要求我们首先建立起对传统中国的基本认识。这是一个与西方世界完全隔绝的中国,这是一个自给自足长达千年的中国。事实上,中国的思想家向来认为,中国就是世界,同时,世界也就是中国。中文里,“中国”就是“中央王国”的意思(尾注1)。在传统中国人眼里,世界上唯一的文明就是中国文明,散居在中国周边的都是野蛮人。这样的观点倒是可以理解,因为在中国的周边地区,居住的的确是游牧民族,而且他们的文化缺少中国文明的精致和华丽。如果中国在历史上能够建立起与欧洲人和闪米特人的直接接触,那么中国人也许会相信世界上还存在其他重要的文明,但是这样的直接接触历史上从来没有发生过。(尾注2)


在努力理解周围世界的过程中,中国人民的祖先们构建了世界上最早的哲学思想。这一古代哲学理论拥有高度精巧的思想框架,能够解答一些人类敢于思考的最为重要的哲学命题,诸如宇宙的起源,存在的本质等等。孔子,中国最具思辨能力的哲学家,诞生于公元前551年,比苏格拉底构筑西方哲学基础的时间早了约100年。(尾注2)孔子升华了中国的哲学思想,但是他矢口否认自己原创了这些思想,相反,他认为是这些哲学思想都是中国先人们智慧的结晶。(尾注4)因此,孔子认为,这些智慧结晶的诞生是祖先们的思想,历经数千载,自然积累提炼演化的结果,而孔子自己的贡献是很有限的。坐拥如此高度发达的文明成就,难怪中国的思想家会将中国以外的世界斥为荒蛮之地。


记载中国哲学思想的典籍被统称为“经典”。这些经典是传统中国的基石,其对传统中国的重要性怎么强调都不嫌过分。中国人相信,经典囊括了所有的智慧,正义,礼仪。后代们的工作就只剩下拜读,梳理,和注释经典了。研习经典,进而运用学习心得解决现实社会问题,中国人认为这样的工作是最高贵的。所有的教育模式也与研习经典,这一终极目的,相适应。 这样的教育模式首先从对经典的大篇幅记忆开始。当学生能够整篇复述经典时,他就可以进入下一个阶段,讨论经典的含义。教育的最高级阶段就是模仿经典的文本风格进行原创写作。


依据经典的智慧解决现实的问题,我们今天可以将此视为公共政策的范畴。有意思的是,经典并没有被教条化。没有一个中央政府曾将某人的诠释认定为对于经典的唯一正确解释。在特定背景下,某个逻辑严谨的解释可以被视为唯一正确的解释,但是这并不意味这该解释获得了神圣或者更高的地位。换个背景,这个解释也许就会被抛弃。因此,对经典的解释和运用是个永恒过程,并且乐于吸纳所有新的观点,只要该观点言之有理。更重要的是,中国人认为,只有一个饱学经典的人才可能具备担任政府公职所必需的道德,公正和才干。因此,对于经典的理解程度是决定官员任免的重要标准。从宋朝开始(公元960-1279),有志于担任政府公职的中国人必须参加世界上历史最悠久的文官选拔考试。不久,这个考试就被确定为一年两试。(尾注6)首先,初级考试在各地举行。该考试主要考察考生对经典的记忆能力,以及运用经典解决当下政府和社会存在的问题的能力。如果考生没有通过考试,他还可以自由参加下次初级考试。如果考生通过了初级考试,他将被邀请参加全国统考。如果他继续通过了全国统考,他将被邀请参加第三级,同时也是最后一级的考试。该考试在首都举行,并由皇帝亲自主持。不用说,考试难度是极大的。任何通过了第三级考试的考生都将迅速被提拔,并晋身上流社会,成为全帝国瞩目的焦点。按照考试成绩,所有通过了第三级考试的考生被分成不同等级。虽然只有成绩最优者会被授予中央政府高级职务,但是所有过关考生都肯定会出任中央或省级政府的重要职务。


Official在中文里的读音是guan, 写作“官”。但是中国的官也许还有半神的含义,因为在官的面前,中国普通百姓是必须下跪的。(尾注7)在某些场合,官也的确拥有某种神权地位。 如果将经典比作一门宗教,那么通过了第三级考试的高级官员就已经证明了他们自身就是颇有造诣的宗教学者。他们由此获得一些神权的地位也是很自然的事情。更重要的是,这些经过仔细遴选的官员都是皇帝的代理人,而皇帝的通常称谓就是“天子”。P18 Finanlly, officialdom was exalted for its significance in the realm of socioeconomic standing. 严酷的自然环境使得中国成为一个生存条件极其恶劣的国家。满足基本温饱都需要人民付出长期的艰苦的劳动。贫困,按照其现代观点理解,是这个国家的普遍现象。摆脱贫困的唯一出路就是进入文官阶层,领取高于满足基本温饱的俸禄,尽管高出的也不太多。做生意,土地所有权,以及其它想得到的生财之道差不多是文官阶层的同义词,因为通过文官考试需要接受足够深厚的教育。只有一个相当富裕的家庭才可能负担得起一个儿子高昂的学费。(尾注8)因此,虽然理论上,文官考试向所有人开放,并且有可能令一个穷光蛋晋升富人行列,但是这件事发生的概率是很低的。(尾注9)不过,一个家族有可能梦想着,通过几代人的努力,积累到足够的财富,最终资助一个族内孩子通过文官考试:“中国人的普遍观点就是个人努力是很难成功的;只有获得宗族支持的家庭才能成功。”(尾注10)因此,中国人普遍敬畏文官,因为文官们代表着那些通过几代人的挣扎最终实现摆脱贫困梦想的家族。


如果文官们是半神,那么皇帝肯定就是神了。皇帝的权威是没有边际的。(尾注11)有这么个说法,“君要臣死,臣不得不死。”虽然不受限制,但是皇帝并非经常动用他无边的权力。 P19。This is reflective of a general divergence between the principle 理论and praxis 现实of the imperial government.(尾注13)。理论上,中国的政体是绝对的君主专制。实际上,这是一个地方自治的民主政体。理论上,皇帝握有绝对权力。实际上,中国人民享受着相当程度的自由。除了主持某些象征性的仪式,皇帝通过文官精英在各省实际行使权力,征收赋税。In practice, this was the extent of the emperor’s exercise of authority. 省级官员在省内行使着类似受限制的权力。理论上,省级文官在省内统一行使行政,立法和司法权力。实际上,该文官的权力主要局限于收税。当然了,如果省级文官横征暴敛,穷奢极欲,他会给其治下的人民带来极大灾难。如果其宽厚爱民,充满智慧,那么他会给其人民带来幸福。但是,总体而言, 他的工作仅仅是征收赋税。


政府真正的责任,normally considered functions of the state, 被下放给了家庭。(尾注14)经典系统说明了中国社会的组织体系,即以家庭为核心,通过承担一系列的义务开展运作。社会的每一位成员都需要承担与其社会地位相适应的义务,从皇帝到最小的孩子。皇帝,大臣,省级大员,地方官员,家庭领袖,家庭成员,相互之间都要承担各自的义务和责任。因此,孔子在Analects里写到,“孝顺你的父母,善待你的兄弟,那么你就对政府作出了贡献。”(尾注15)这些义务建立在道德基础上p20。依据这套传承下来的义务系统,一个家庭的父亲管理这个家庭,采用的方法和这位父亲的父亲一样。如果家庭内部产生纠纷,那么该纠纷将由父亲裁决,而裁决的依据就是父亲对经典原则的理解。如果同一家族内部的两个家庭之间发生冲突,该纠纷将由家族的长者们裁决,裁决的依据就是长者们对经典原则的理解。两个分属完全不同家族的陌生人发生冲突的可能性不大,因为大多数村庄仅仅包含两个或一个家族。因此,这种家族内部的非正式裁决体系足够解决大多数纠纷。偶尔,当两个毫无血缘关系的人发生冲突时,该冲突将提交地方文官裁决。地方文官裁决的依据与家长和族长们无异:这位地方文官对经典原则的理解。这个级别的文官经常被称为父母官。(尾注16)因此,整个裁决体系被视为私人的和重视孝道的。


尽管这套制度安排咋看起来非常原始,但其实不是。这套制度安排提供给人民最大限度的自治,同时确保必要的最小限度的政府干预。这套制度安排是无数哲学演讲,以及几百年审判以及政府行为试错,积累的结果。P20. 这套制度安排是经典的杰弗逊主义。将这一理想变为现实的是:all interactions were predicted on universally shared expectations and values. In essence, cultural homogeneity ruled, while the state merely regined.


按照孔子的观点,只要人人完成了自己的义务,社会就会运转顺畅。但是,如果某个人没有履行自己的义务,这就将导致社会的紊乱。如果这一紊乱无法得到处理,那么紊乱就会扩散,导致不满,动荡,甚至是发生直接针对那位没有履行义务的个人的征讨。在这一条件下,征讨就是合法的。毕竟,任何人只要没有完成自己的义务,都是对天道的藐视,因此他将不配继续享受他现在的社会地位。征讨行动将驱逐不履行义务的失德者,其让出的社会地位将由行为符合天道的有德之人承袭。这一原则适用于所有人,包括皇帝。这也是“替天行道”的内在含义。(尾注17)只要一个王朝的统治顺乎天意,那么它的统治将在上天的授意下持续下去。但是,如果王朝的统治忤逆天意,那么征讨就会发生,最终旧王朝就会被新王朝代替。 因此,皇帝们都希望自己的行为顺应着天意,“替天行道”。达到这一目的最好的方法就是按照经典里列出的道德原则治理国家。因此,很多皇帝都宣扬正直,尽管其目的可能仅仅是出于维护自己统治的考虑。这也是一种监督与制约的系统,尽管比较粗陋。


这一制度安排维持了足足两千年,期间无数王朝兴盛衰亡。当一个王朝丧失活力,治国无策,新的王朝就会趁势而起取而代之。每一个新的王朝都会引用经典,证明本朝替天行道,以此来论证自身统治的合法性。被称为蛮夷的周边游牧民族经常入侵,并企图征服中央王国。 有两次,他们成功了。为了重建秩序,他们迅速宣称自己是天道的合法继承人。为此,他们开始论证 the qualities of leadership p21以及自己已经履行了孔子和祖先们规定的义务。换句话说,他们开始扮演中国人。这些异族入侵者原本一心征服中国,结果却蹊跷地成为中国文化的俘虏,并最终融入厚重的中华文明。中国最后一个朝代,清朝,也出现了这一现象。自1644年至1912年,中国都处于清王朝的统治之下。这个王朝由入侵的满族军队建立。从人种到文化,满族与汉民族都存在区别。征服中国之后,满族统治精英强迫全体汉族人留长辫子,以此显示汉人对异族皇帝的忠诚。这个发式包括一条长长的辫子以及半边剃得精光的脑壳。 有意思的是,作为合法的国家发型,中国人最终接受了这条辫子。中国文化对世界的影响是如此之大以至于英王乔治三世和乔治华盛顿都接受了这条辫子的变体。西方人将这条辫子视为某种东方的高贵发型。


渐渐的,满族文明的中心转移到中国,并且最终消融进中华文化。由此观之,中国历史上的两个异族王朝不仅没有能够削弱中国传统政治哲学的根基,相反,他们被认为对中国传统政治哲学相当心悦诚服。异族处心积虑进入中国建立政权的事实只是证明了中国的确是世界的中心。异族人拥抱经典证明了经典包含宇宙普遍的真理,能够平等的适用于全体人类,而且确实存在天道which was predicated upon the embrance of those truths.P23. 因此,这两个异族王朝向来被视为中华文明强盛的标志,而不是任何形式上的消亡。


纵观中华帝国两千多年的历史,新旧王朝的替代轮回始终存在,而且多以暴力方式进行。偶尔,新王朝会崛起于中国文明圈的边缘地带。但该王朝开始消亡,一个新的汉族王朝会很快取代之。每次,新的王朝都会宣称自己是替天行道。这个循环和一个大钟摆的运动很类似。 悬挂钟摆的摆链就是中国人民,一环一环的紧密相连,超越时空;钟摆底部的配重就是中国的经典,它们给钟摆带来动力。钟摆前后摆动,尽管每次会偏向某一方,但每次都会回到中心位置。这个钟摆维持如此摆动已逾千年。异族的入侵也许会给钟摆施加某些影响,但是经典的沉重和中国人民的顽强使得钟摆以事先规定好的方式照常摆动。我们似乎完全有理由相信,这个系统会一直这样维持下去,并且能适用于全体人类P23。在难以想象的事情发生之前,钟摆就这样摆动了两千年。这件难以想象的事情就是突然出现了一个拥有更大动能的物体,与钟摆发生碰撞,阻挡了钟摆的运动轨迹,永久地使其出轨,撞碎了钟摆的配重,肢解了钟摆的摆链。


这一拥有更大动能的物体由许多东西组成,包括自成体系p24的异端学说,科技史无前例的飞速发展,延续数百年的国家间残酷的竞争,还有,还有西方文明。


中国从来没有完全隔绝于西方。历史记载显示,中西方的单向贸易往来可以追溯到罗马帝国初期。从公元前31年到公元192年,罗马对中国的贸易逆差总计90亿美元。但是这一贸易往来并非直接存在于东西方之间;相反,该贸易往来是通过往返于丝绸之路上的数量庞大且不成组织的中间商们维系的。这些中间商,游牧民族的商人汇聚中亚地区,采购大量中国商品,比如瓷器和丝绸。由于被视为蛮夷,这些商人必须缴纳贡品以换取与中央王国做生意的特许权。索要贡品更加重了中国人自视中华文明为唯一的文明的偏见。在采购了足够商品后,商人们将开始西行之旅,消失在中国的地平线上。在到达罗马之前,货物会倒手好几次,但是所有这些情况中国人都看不到。中国人能直接接触到外部世界的表象仅限于游牧部落,蛮夷,以及贡品。


蛮夷的入侵更加强化了中国人对外部世界的看法。P24. They would mount unorganized and flimsy campaigns in an attempt to invade and plunder the Middle Kingdom. 帝国军队此时就会奉旨征讨入侵者,而入侵者往往不堪一击。这也促使中国人越发认为中国境外盘踞着野蛮人,他们急切地渴望瓜分中国。


一千多年来,这样的观点从未受到质疑。大约在16世纪的时候,一队与以往不同的外国人来到中央王国。他们是传教士。传教士来到中国的目的是拯救上亿灵魂,而这些灵魂的大多数并没有意识到自己需要被拯救。但是他们的目的总体上失败了。一位传教士写到,“中国人是如此的自信以至于他们无法相信,有朝一日他们将从外国人那里学习中国的书籍里从没有记载过的东西。”他的评价表现了西方人对中国人盲目自信的愤懑不平。P25

直到18世纪的最后几年,中国与外部世界的全部联系都局限于个人或者小股军人(经常是合法入境的蛮夷)之间。那些不是蛮夷的外国人(西方人,译者)也被当成蛮夷,这是因为在中国人无法亲眼见到这些西方人描述的西方文明以及西方文明取得的成果。这些西方人被称为外夷,在中国人眼中,他们和未开化的蒙古、中亚游牧民族没有区别,只是西方人离中国更远罢了。(尾注27)到了18世纪晚期,西方文明的成果才得以直接展现在一位中国观众面前。


工业文明开始之前,中国占据了全球贸易出口的绝大多数份额,当然,中国人占据全球人口总量的绝大多数可以解释这个问题。工业革命则代表了一个新的时代。在这个时代里,社会生产力不再囿于劳动力的总数,而是取决于社会劳动力的乘数,而乘数的大小又取决于技术的生产效率。陈规陋俗已经过时了。根据新的规则,更多的人口无法保证能生产出更多和更好的产品。中国人对外国人的态度还建立在旧规则的基础上:只要蛮夷愿意缴纳贡品,他们就被许可采购中国商品。中国人从未考虑从外国采购商品,因为工业革命发生之前,外国人有的,中国人都有。但是到了18世纪晚叶,西方世界就不再是无货可买了。


此时的中国还没有设立外交部。外交事务,按我们今天的理解,当时还不存在。外交事务对于一个自视为世界上唯一文明的社会来说意味着什么呢?外交部的目的是什么呢?进入中国的蛮夷会受到in a fashion befitting the cirsumstances, 但是蛮夷的存在不会让人觉得有必要设立专门机构来处理与蛮夷的交往事务。


西方本打算与中国建立和平的贸易关系。为达成这一目的,英王乔治三世于1793年派遣一个外交使团来到乾隆皇帝的宫殿。此时,乾隆已经82岁了。按照中国人的礼节,代表团送给皇帝丰厚的贡品。代表团要求取得在中国港口销售英国商品的权利。向蛮夷买东西,这个概念对皇帝来说匪夷所思。


听闻英国人的要求,老皇帝判断这帮英国人似乎来自亚洲内陆的某个小部落。但是他毫无疑问已经意识到,大不列颠将对中国构成规模完全不同的挑战。在其生命的最后几年,他也明显缺乏精力和智力来改变中国传统态度和体制来解决外交问题。(尾注29)


在给乔治国王著名的拒绝信中,乾隆写道,“我们啥都有。我们认为你们的那些奇技淫巧毫无价值,因此我们不需要购买你们国家的商品。”(尾注30)


对英国国王来说,仅仅因为中国抵触就放弃潜在的商业机会是绝对不可能。英国对华政策由此迅速变得富于侵略性,如果有必要他们准备用武力打开中国市场。当时的欧洲,重商帝国主义盛行,无论不列颠在何处寻找商业机会,她的欧陆竞争者们都会闻风而至。很快,整个欧洲都在处心积虑地谋求打开中国市场,就像采珠人对待牡蛎那样,他们打算采取任何手段打碎外壳,取得里面的珍宝。


但是中国的统治者没有看见地平线上正在聚集的风暴。整个19世纪,中国的统治者依然对中国传统文明信心满满。接下来几百年的历史将迫使他们抛弃旧有的很多观点,比如以中国为中心的世界体系,皇帝的神授权威,以及中国经典的完备性和普世性。


建立贸易关系的努力首次失败之后,为平衡贸易逆差,不列颠开始向中国走私鸦片,并力促中国人全体上瘾。鸦片在中国是违禁品,但是只要存在需求,政府的禁令就无法阻止供给的存在。不列颠在南亚的罂粟种植区保证了其对中国鸦片市场充足的供应。不列颠的努力获得了难以置信的成功。到了19世纪20年代,中国每年进口约一千吨鸦片。林则徐,皇帝任命的禁烟大臣,写信给不列颠国王,劝说其不要继续向中国出口一种在不列颠国内也属违禁品的商品,但是林的信如石沉大海,未得回音。当林则徐打算干涉鸦片贸易时,不列颠则回应以武力。在1840年6月,HSS Nemesis 攻克广州,并且溯长江而上,dispensing mortar rounds and crippling the imperial infrastructure. 1843年签订的南京条约只是带来了短暂的和平。中西方的武力冲突贯穿了整个19世纪。(尾注33)面对西方压倒性的军事优势,中国皇帝被迫一次又一次让步妥协。西方势力视每次让步为进一步勒索中国的基础。更多的港口城市被强行开放。每增加一个新的开放港口都会带来新的产品,而每一个新进口的产品又会在西方引发更多要求出现可以公正审判贸易案件的法治政府的呼声。P28. 随着类似的呼声不断高涨,西方势力开始径直入侵中国皇帝们的主权空间了。上海被瓜分为若干势力范围,有不列颠区,法国区,美国区等等。香港割让给了英国,澳门被葡萄牙占领,德国袭占了青岛。很明显,中国的又一次改朝换代正在发生,而这次剧变是中国历史上绝无仅有的,因为这次异族入侵者并没有宣称自己在“替天行道”。他们也没有伪称自己履行了传统的皇家义务,以此来粉饰自己侵略行径。一句话,他们对经典压根就只字未提。外夷如此轻松地击败了宣扬经典伦理的皇帝军队,这一事实第一次引发了中国人对祖先智慧,事实上是对中国人整体宇宙观的质疑,而帝国统治秩序又正是建立在这一宇宙观之上的。


律师,作为一个职业,正是在这个时代背景下被引进中国的。随着中国的对外贸易日益增加, 外国商人要求北京政府提供外国商人们习惯的西方商务模式。他们要求合同载明运输和支付条款,他们要求有专门的司法部门对违约行为加以制止,他们需要出现熟悉司法部门并能为其起草合同的法律专业人士。


这些要求都不合皇帝们的胃口。无论是否合理,皇帝们都认为这些挑战传统的要求对自己的权威构成威胁,并对削弱了中国的世界观。不用说,皇帝对欧洲商人们的要求没有积极回应。因为这些要求是敌人提出来的,所以皇帝要加以反对。除了这个简单的因果关系外,皇帝反感这些要求的主要原因还是这些要求在根本上与中国传统龃龉。与建立在经典原则上的,以家族为中心的中国裁判模式相比,西方的司法系统显得冷酷和麻木。更重要的,(如果西方商人的要求得到满足)皇帝的神权统治似乎会被削弱。如果一个人的权利通过判决得到确认,且不用事先征求皇家的同意,那么这就昭示了该项权利独立于皇帝的权威,而这个结论是和帝国体系的基本前提相违背的。


因此,皇室拒绝了司法改革的要求。一位19世纪的中国皇帝发布诏书,贬损了正在成长的讼师阶层:“为了谋取私利,这些卑鄙的家伙欺骗人民……在他们的怂恿下,原告愚蠢地挑起诉讼。”该诏书规定,任何人若专以帮人撰写诉讼文书为业谋生糊口,将受到严厉惩处。 但是,市场的合理需求是任何政府禁令都阻止不了的。在西方的进一步要求下,中国再次作出让步,开始将帝国法律法典化。在此之前,帝国法律只是特定案例的简单汇编,缺乏起码的归纳整理。1910年,大清刑法典和民法典相继颁布。“律师”这个字眼首次出现在这些官方法律文件中。在此,稍微跑跑题,简单的探究一下“律师”在中文里的语源问题,将会更有助于理解律师在中国的传统社会和现代社会里扮演的角色。


“law”被翻译成“法律”。法律由两个汉字组成,法和律。按照不同的语境,“法”有方法,原则,和流程等含义。尽管这些意义之间似乎毫无联系,但是如果仔细分析“法”的写法,我们自然可以从这堆庞杂的含义里理出头绪。“法”的左半边(三点水)表示“水”,“法”的右半边表示“向特定方位移动”。因此,“法”的含义与水流动的方式或者规律有关。无论你在世界上任何地方倒水,水总是往低处流的,并最终达到均衡状态。古代学者认为这一现象与法律有关。根据这一解释,法律就是来均衡社会的。随着历史演化,“法”还具备了佛教的含义。P30. “律”的意思是“约束”。这个词的最早使用与乐器有关。之后,这个词有了“规章”的含义。习惯上,“法律”被翻译为“law”。尽管这样的翻译毫无问题,但是我们应该时刻意识到,在某种程度上,这个术语被塞进了很多额外的含义:原则,衡平,真相,以及规范。


Lawyer被翻译为律师。律师这个术语最早出现在唐朝,主要与佛教和道教有关。清朝时期(1644-1911),律师开始作为法律术语被使用。“律”的含义前面已经介绍过了。“师”有“专家”的含义。因此,这两个汉字合起来就有了“规章专家”的含义。有意思的是,原则,衡平,真相等由“法”承载的崇高含义并没有从“律师”这个词明确体现出来。“律师”唯一明确传达的含义就是“规章专家”。当然,“律师”也可以说成是“法律师”的简称,而且可能还有其他隐晦的含义。但是,为什么“法师”没有成为“法律师”的简称呢?所以,“律师”这个词更偏重规章,而不是原则,衡平,真相。由此观之,从根本上说,中华文明对律师职业的理解非常狭窄。但是,这种狭窄的职业仍然受到了严厉的挤压。


律师被认为是一帮大忽悠,他们的工作就是诱导人民打官司,进而骗取人民钱财。相应的,在日常交谈中,律师干脆被说成是“讼棍”。想到西方关于律师的诸多笑话,读者可能会对中国律师的境遇报以同情。但是,中西方律师的情况存在根本区别。在西方,大家不喜欢律师是因为参加过诉讼的人都有过进退两难的感觉。P31. 但是,西方民众普遍承认律师确实也给社会提供了有益的公共产品,例如民权自由,政府组织等等。晚清时期,律师不被认为是公共产品的提供者,因为这不是他们的专业领域。正统,权威,国家权力等组织社会的概念都源自经典。律师不被认为是民权自由的捍卫者,因为这样的概念在中国的政权形态里并不存在。律师被认为对社会公益毫无贡献,因为他们的全部工作都局限于诉讼,而且还经常代表外国人的利益。由于不被承认提供了有益的公共产品,因为参加诉讼产生的对律师的偏见就无从减轻。结果,中国人对待律师的态度就只剩下纯粹的恶毒了。律师被当成传自西方的恶毒瘟疫,被用来从内部削弱中国。


外国势力坚持要求中国进行更多的司法改革。每当北京打算抵制司法改革,西方势力就以勒索和进一步入侵相威胁。最终,北京勉强同意了西方的每一次要求。这样,法治文化,司法机关,以及法律专业人士在西方的威逼利诱下被介绍到了中国。这样的结果会在接下来的一百年里持续影响中国人对律师的态度。


皇帝对外国的每一次让步,司法改革或者其他事情,都削弱了皇帝在百姓眼中的合法性。 人民逐渐开始质疑帝国体制的合理性。为什么皇帝面对蛮夷如此软弱无力?既然西方人没有替天行道,也没有兴趣替天行道,那么西方人为什么还能战胜我们的皇帝呢?一场针对皇帝,经典,以及传统的合法性的信任危机发生了。在中西方交锋的结局面前,当时的年轻人深受影响。心理学家说,当年轻人目睹他的父亲被打败时,这会引发年轻人产生愤怒和羞愧的情绪。当中国的年轻人目睹自己的祖国一次次被击败,一种浓烈的羞愧和愤懑情绪笼罩在中国各个城市上空。年轻人开始猛烈抨击现有秩序以及所有传统的东西。一个象征性的举动就是很多年轻人开始剪掉自己的辫子。1911年的春天,在湖南省省会长沙市,一个青年剪掉了自己的辫子,他叫毛泽东。他还按住自己的朋友,并强迫他们都剪掉了辫子,他的这一行为模式预示了未来即将发生的很多事情。

焦虑和不满每天都在积累,1911年10月10日,它们终于找到了发泄口。到这一年年底,全面的革命已经爆发了。清帝溥仪于1912年2月12日宣布逊位,结束了最后一个帝制王朝在中国的统治。


在清朝覆灭后的一段时期,有两个显著的社会现象值得注意。第一个现象就是对经典的严厉批判。人们开始将孔子视为封建主义的卫道士,因为他的思想已经与现代社会格格不入了。 弥漫着那个时代的典型文风,一位当时中国的社评家写道,

周礼p33第三十章写道,“只要父母健在,儿子就不能认为自己的身体和财产是属于自己的。”按照这样的观点,个人独立就永远无法实现……在所有现代宪政国家,无论是君主立宪制还是共和制,政治党派总是存在的。从事政党活动的人都会明示他们对独立精神的坚定信念。他们按自己的方式生活,不用获得父亲或者丈夫的批准。如果人们都遵循孔子关于孝道的教诲,儿子不能背离父亲的生活方式(甚至在父亲已经死去三年之后),妇女要服从她的父亲,丈夫,甚至她的儿子,那么人们如何能组建自己的政党,并作出自己独立的选择呢?妇女参加政治运动也是妇女在现代文明社会生活的一个方面。如果他们都听从孔夫子的教导,“做女人就意味着服从”,“女人只能在自己的房间里说话”,以及“女人勿论家庭以外的事”,那么女人怎么可能经常参加政治活动呢?


第二个社会现象就是在政坛上出现了权力真空。在清朝灭亡后的40年时间里,政治党派和各路军阀竞相争夺最高权力。逐渐地,国民党控制了中国,并于1925年定都南京。较之晚清朝廷,国民党对法治表现出更多的善意。因此,律师业得以繁荣。1912年,全国有3000名律师。到了1935年,全国律师人数已经超过一万人。


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